公募基金管理公司没有“金融牌照”,就是非法集资?

作者:莱诺金融牌照         发布时间2020-01-03

何为公募基金?

公募基金,全称公开募集证券投资基金,是指以公开方式向社会公众投资者募集资金并以证券为主要投资对象的证券投资基金。包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人,以及法律、行政法规规定的其他情形。

而非法集资,具体到非法吸收公众存款罪,是指未经有关部门依法批准,面向社会不特定对象吸收存款,承诺在一定期限内保本付息的行为。
从这两者的表述来看,开展公募基金业务的公募基金管理公司与非法集资之间,似乎确是一个“金融牌照”之隔。

这里的“金融牌照”其实指的是资质问题,即公募基金管理公司合法设立,以及经证监会依法核准所发放的相关证书,具有开展基金管理业务、基金销售业务等的资格。相对应的就是,基金管理资格证书(现多证合一为经营证券期货业务许可证)、基金销售业务证书等,也就是大家口中的,基金管理牌照和基金销售牌照,统称金融牌照。

但是,是否有“金融牌照”,并不能决定该公募基金管理公司是否构成非法集资。因为,公募基金管理公司是否涉嫌非法集资,最主要是看两点,一是资质,二是运行模式。

第一,我们先来说“金融牌照”,即资质问题。

“金融牌照”,即资质问题,是指公募基金管理公司是否具有基金管理牌照、基金销售牌照。即公司设立本身满足相关法律法规的规定条件,并经证监会批准设立,同时,由证监会依法、依申请核准其具有开展公募基金销售业务的资格,取得相应金融牌照。若公司未经过证监会批准而擅自设立,或未经核准业务资格而擅自从事相关基金业务,根据《证券投资基金法》规定,对相关机构和人员进行处罚。

由此可知,资质不合规,仅是行政违法,由相关的行政机关进行罚处,但并不直接认定属于非法集资。

关于这个问题,举一个很简单的例子。

余额宝,支付宝与天弘基金合作的产物,兼具金融理财和消费双重功能的基金理财产品,最被公众熟知的公募基金。余额宝在最初的时期,是颇受争议的。

其争议点在于,支付宝虽然有基金销售的支付牌照,但并不具有基金销售牌照,那么,以支付宝为主,与天弘基金合作推出的余额宝产品,是否可以借助天弘基金自带的基金销售功能,使余额宝顺利进入基金销售领域。这种通过与具有基金销售功能的第三方合作来实现自己销售基金的目的的行为,是否合法,颇有争议。虽然蚂蚁金服控股天虹基金,看似间接获取基金销售牌照,但毕竟母公司与子公司均具有独立的法人资格,子公司拥有基金销售牌照并不意味着母公司便可以从事基金销售业务。但母、子公司联合发行基金至少可以有效的扰乱视线,减少争议,稳定情绪,这可能也是蚂蚁金服急于控股天弘基金的主要原因。

但即便如此,支付宝公司无论是否具有基金销售牌照,其与天弘基金合作推出余额宝产品所从事基金销售工作是否资质合规,都不构成非法集资。

再举一个例子,这个判例中的公司在未经国家有关主管部门批准的情况下,从事证券资产管理工作,该判例并未将这个公司的行为定性为非法吸收公众存款罪,而是定性为非法经营罪。最主要的原因就是,资质是否合规,与是否属于非法集资并无直接关系。

具体案情如下:

2006年1月至8月,被告单位上海弘信投资发展有限公司(以下简称弘信公司)为牟取非法利益,在未经中国证券监督管理委员会批准的情况下,擅自开展证券资产委托管理业务,并通过“第一财经”栏目发布广告等方式招揽客户,通过与客户签订投资管理协议书并按客户委托管理证券资产总值的2.5%、3%或5%收取保证金。在获取客户提供的证券账户及密码后,由被告人孙成刚向员工下达交易指令,在客户账户内买卖股票,被告单位弘信公司按照盈利部分约20%提成。经查证,被告单位弘信公司接受38名客户委托管理的资产总值达人民币1350余万元,非法获利人民币30万余元。

上海市浦东新区人民法院认为:被告单位上海弘信投资发展有限公司未经中国证券监督管理委员会批准,非法经营证券业务。经核查,本案被告单位弘信公司的业务模式属证券资产管理,被告单位弘信公司及被告人孙成刚为客户代理买卖股票的行为,属经营证券业务范围,而被告单位和被告人的该行为系在未经中国证监会批准许可的情况下擅自开展的,故违反了相关的法律规定。且本案通过在电视台作广告等方式招揽客户,为客户代理买卖股票,具有较强的公开性,影响涉及面广,牟利的目的性明显,具有相关的社会危害性,故应以非法经营罪定罪处罚。

该判例的争议焦点在于,一是,该公司的行为是否属于证券资产管理的行为;二是,若属于证券资产管理的行为,在不具有资质的情况下,该如何定罪量刑。

很显然,中国证监会出具的《关于上海弘信投资发展有限公司及其关联公司有关行为认定意见的函》明确,上海弘信投资发展有限公司及其关联公司公开招揽客户,与客户签订投资管理合同,收取客户合同总额的5%作为客户缴纳的押金,在客户证券账户内全权代理客户买卖证券,按约定比例进行收益分成,属于从事证券资产管理业务。

由此可知,上海弘信投资发展有限公司及其关联公司,所实施的行为本身是符合证监会要求的从事证券资产管理业务的条件的,换言之,该公司运营模式是合规的,仅资质不合规。因此,上海法院将其定性为非法经营罪。本文不探讨,该公司的行为定性为非法经营罪是否合理,但仅针对上海法院并未将该公司的行为认定非法集资,这一点是完全正确。

反过来,很多人可能会纠结,按照上述判例,没有资质,便可能构成非法经营罪,那么支付宝推出的余额宝从事基金销售的行为,是否构成非法经营罪?

关于这个问题,主要看支付宝公司的地位,即天弘基金将基金直销系统内置到支付宝,然后,支付宝和天弘基金通过余额宝对用户提供开户并购买基金的行为,是代销还是直销。

若支付宝公司仅是为天弘基金提供平台、用户,那么可以认为用户将资金转入余额宝购买基金,与直接拿钱购买天弘基金并没有本质区别,依然属于基金的“直销”。那么,也就不存在构成非法经营罪的问题。但是,若认为,用户购买基金本身是需要提供身份信息、开户账户等资料,但这些资料本身是由支付宝掌握,并提供给天弘基金,而用户也不具有独立的基金账户、密码等,那么支付宝的行为便属于代销。而支付宝在未取得基金代销牌照之前,其代销基金的行为,属于未经国家有关部门批准,非法经营证券业务,已然构成非法经营罪。

显然,支付宝的这一系列行为,到底是“直销”还是代销,定性是较为模糊的,这可能也是为何存在争议又无法予以刑事定性的一个原因。

第二,最主要的问题,运营模式的问题。

其实这个问题,在第一个问题的论述中,已经有所涵盖,即,公募基金管理公司,即使资质不合规,但运营模式合规,便不属于非法集资。反之,即使资质合规,但运营模式不合规,符合非法集资的要件,则依然构成非法集资。也就是说,运营模式是否合规,是否符合非法集资的要件,才是构成非法集资的直接原因。

依然用余额宝来举例:

通过查看余额宝内的基金产品详情,可以发现,所有产品的收益均表述为7日年化、30日年化。这类表述是什么意思?为何会如此表述?

其实,7日年化、30日年化,指的是最近一段时间的平均收益状况,属于历史年化率,并不是未来一段时间的确定收益率。

那么为何会如此表述?这便涉及到非法集资犯罪中利诱性这一要件,关于利诱性,即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。因此,若明确是未来一段时间的收益,则可以视为是一种还本付息的承诺,符合利诱性的要件,在公开性和公众性同时存在的情况下,则属于实质上的非法性,便构成非法集资。

而通过余额宝以及大量的案件来看,关于7日年化、30日年化等历史收益的表述或者展示,并不能符合非法集资利诱性这一构成要件,很好的规避了刑事风险。当然,对于给民众关于收益的内心确认,在当下的法律法规以及司法判例看来,并不属于另外一种“保本付息”,因此,支付宝公司从运营模式上,同样不涉嫌非法集资。

以上,公募基金管理公司和非法集资之间,除了金融牌照,最主要的是运营模式。金融牌照仅能决定行政上是否合规,而运营模式是否存在利诱性,才能最终决定,公募基金管理公司是否可能涉嫌非法集资。

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